Aandachtspunten ten aanzien van dreigende insolventie in tijden van CoVid-19

De liquiditeit van veel ondernemingen staat wegens de corona-crisis onder grote druk. Curatoren vrezen een golf van faillissementen en veel start-ups hebben steun nodig. Waar moet een bestuurder in deze tijden op letten om aansprakelijkheid te voorkomen en welke maatregelen kan hij of zij nemen om een faillissement af te wenden? Hieronder wordt kort uiteengezet binnen welk kader bestuurders wettelijk worden geacht te handelen (§1) en welke maatregelen (zoals het aanvragen van surseance van betaling) hen ten dienste staan (§2). Voor een handige checklist voor het handelen van bestuurders in tijden van CoVid-19 wordt ook verwezen naar de door ons gepubliceerde ’10 geboden ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid’.

1. Het handelen van bestuurders en persoonlijke aansprakelijkheid

Het bestuur is belast met het dagelijks beleid van de onderneming. Daarbij heeft het in beginsel veel vrijheid, zolang het daarbij het vennootschapsbelang en statutaire doelstellingen in acht neemt. Bij (dreigende) insolventie moet de bestuurder echter (ook) andere belangen dan alleen het vennootschapsbelang in acht nemen. Hij wordt geacht zich dan ook te richten op het belang van de crediteuren en andere stakeholders van de vennootschap.

Bestuurders moeten bij het maken van beleid rekening houden met de impact van het corona-virus en de overheidsmaatregelen op de onderneming en de liquiditeit. Zij zullen er zorg voor moeten dragen dat de vennootschap aan haar lopende verplichtingen kan blijven voldoen. Dat geldt ook voor lange termijn verplichtingen. Bestuurders doen er daarbij goed aan om al hun beslissingen en de ratio daarvan zo frequent en volledig mogelijk te documenteren, zodat later inzichtelijk is wat de rechtvaardiging van die beslissingen was, mocht daar discussie over ontstaan.

Bestuurders zijn extern (dus jegens andere partijen dan de vennootschap) in de regel alleen persoonlijk aansprakelijk indien hen een “persoonlijk ernstig verwijt” gemaakt kan worden.

Bestuurders riskeren bijvoorbeeld persoonlijke aansprakelijkheid indien zij:

• namens de vennootschap verplichtingen aangaan waarvan zij weten of behoren te weten dat de vennootschap die niet na zal kunnen komen; en
• in het zicht van faillissement selectieve betalingen doen zonder te kunnen uitleggen waarom het gerechtvaardigd was dat die specifieke crediteur werd betaald en andere niet.

In geval van faillissement van de vennootschap bestaat een bijzondere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid wanneer (i) sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en (ii) dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder(s) zijn dan aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld. In dit kader is in het bijzonder van belang of de bestuurder een deugdelijke administratie heeft gevoerd en de jaarrekeningen op tijd heeft gepubliceerd. Indien dat niet het geval is, gelden wettelijke bewijsvermoedens die de kans op aansprakelijkheid vergroten. Het is voor bestuurders juist nu van het grootste belang om deze administratieve verplichtingen op orde te hebben.

2. Maatregelen te nemen bij dreigende insolventie

Ingeval van dreigende insolventie kunnen bestuurders aan de volgende maatregelen denken:

Afspraken met schuldeisers: Buiten de wettelijke faciliteiten kan een vennootschap altijd met haar schuldeisers tot een akkoord komen. Indien alle schuldeisers instemmen met gedeeltelijke of alternatieve voldoening, kan een schuldsanering succesvol worden bereikt. Zo vraagt HEMA haar schuldeisers momenteel om water bij te wijn te doen. Helaas is het in Nederland nog niet mogelijk buiten faillissement of surseance een dwangakkoord te bewerkstelligen. Het wetsvoorstel om dit mogelijk te maken (de Wet homologatie onderhands akkoord; ook wel: WHOA), ligt momenteel voor bij de Tweede Kamer, die stemming over het voorstel heeft uitgesteld. Een aantal insolventiejuristen heeft daarop in een open brief opgeroepen de WHOA juist zo snel mogelijk in werking te stellen, omdat het middel in deze tijd goed gebruikt kan worden.

Herstructurering: Ook kan het nuttig zijn de impact van het corona-virus en de maatregelen te spreiden, isoleren, of te mitigeren. Het isoleren van de nadelige gevolgen zou bijvoorbeeld kunnen door nieuwe activiteiten onder te brengen in een aparte vennootschap, zodat deze niet geraakt wordt door de nadelige gevolgen die een andere vennootschap wegens de maatregelen ervaart. De structurering en onderbouwing van zo’n wijziging moet goed worden vormgegeven, zodat niet het verwijt kan worden gemaakt dat bestaande crediteuren worden benadeeld.

Surseance van betaling: een surseance van betaling kan uitkomst bieden omdat het de lopende betalingsverplichtingen van een vennootschap tijdelijk opschort. Gedurende de surseance kan de vennootschap orde op zaken stellen door bijvoorbeeld te herstructureren of een (dwang)akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden.

• De rechtbank verleent op verzoek meestal direct voorlopige surseance en stelt een bewindvoerder aan die samen met het bestuur het beheer over de zaken zal voeren. Meestal wordt ook een rechter-commissaris aangesteld die toezicht houdt op de surseance.
• Bij verlening van de voorlopige surseance van betaling, bepaalt de rechtbank ook een datum waarop een crediteurenvergadering plaatsvindt, waarop wordt gestemd over verlening van een definitieve surseance.
• Het is mogelijk om bij het verzoek om voorlopige surseance direct een schuldeisersakkoord aan te bieden. In dat geval bepaalt de rechtbank bij verlening van de voorlopige surseance gelijk een datum voor de crediteurenvergadering waarop over dat akkoord zal worden gestemd.
• Preferente schuldeisers (zoals de belastingdienst en werknemers) alsmede schuldeisers met zekerheidsrechten (zoals in veel gevallen de bank), vallen niet onder de surseance en kunnen hun rechten zoals gewoonlijk uitoefenen. Met deze partijen zal een aparte afspraak moeten worden gemaakt.
• De surseance kan maximaal voor anderhalf jaar worden verleend en kan eenmalig met nog eens maximaal anderhalf jaar worden verlengd.

Het voordeel van surseance boven faillissement is dat het in beginsel is bedoeld om na sanering terug te keren naar de normale situatie. Het bestuur blijft dan ook in functie.

Beroep op noodmaatregelen: er zijn diverse faciliteiten aangekondigd ter verzachting van de impact van de corona-maatregelen:

• NOW: Onder de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) komt de overheid bedrijven voor een periode van drie maanden tegemoet bij het betalen van hun loonkosten. De hoogte van de tegemoetkoming wordt gerelateerd aan het omzetverlies dat vanaf 1 maart wordt geleden. Aanvragen kunnen sinds 6 april jl. worden gedaan. Zie de website van het UWV voor meer informatie over de NOW, of neem contact op met Petra Charbon.
• Uitstel van betaling belastingen: Indien de vennootschap niet in staat is haar belastingverplichtingen te voldoen, dient de bestuurder dit te melden bij de belastingdienst. Indien de betalingsproblemen een gevolg zijn van de corona-maatregelen, kan de vennootschap daarbij verzoeken om een bijzonder uitstel van betaling. Nadat het verzoek is ontvangen, stopt de fiscus met invorderingsmaatregelen en wordt er automatisch drie maanden uitstel van betaling verleend.
• MKB-krediet: Om MKB-ondernemers te helpen zijn de regels voor de Borgstelling MKB-kredieten versoepeld. De maatregel houdt in dat de overheid voor een deel garant staat voor bedrijven die een lening willen afsluiten, maar aan de financier (met name banken) niet genoeg zekerheden kunnen bieden. Hierdoor kun je als ondernemer meer lenen dan je op basis van je onderpand zou krijgen. Zie de website van het RVO voor meer informatie. Momenteel moeten MKB-ondernemers voor deze borgstelling nog wel een provisie betalen. Er bestaat discussie over de vraag of die provisie niet te hoog is.
• Overige maatregelen: De bovenstaande maatregelen zijn niet de enige. Er zijn meer noodmaatregelen beschikhaar, zoals de uitbreiding van de bestaande Garantie Ondernemingsfinanciering en de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren Covid-19.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid of over te nemen maatregelen bij (dreigende) insolventie? Neem dan contact op met Steven Wiggers, Adriaan Stoop, Maarten Sanders of Caspar Scholten.